北京中科白癜风医院怎么样 https://mjbk.familydoctor.com.cn/bjbdfyy/ 原创谢杰上海市法学会东方法学收录于话题#核心期刊个#法学个#原创首发个
谢杰
上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士、博士后；上海市法学会刑法学研究会理事
要目
一、问题意识：疫情风险对金融刑法的挑战与应对方略
二、防范疫情风险与金融市场价格异常波动：金融刑法的系统性风控原理
三、疫情期间金融资产价格异常下跌风险防控：做空型操纵的刑法规制
四、疫情期间金融资产价格异常上涨风险防控：做多型操纵的刑法规制
五、尾声
疫情风险提示金融刑法理论与实践亟须以系统性风控为原则，重点规制触发金融市场系统性风险与制造价格剧烈波动的操纵证券、期货市场犯罪行为。利用疫情风险直接制造或者放大系统性风险的做空型市场操纵犯罪行为，严重危害金融市场价格形成机制；疫情风险下做多型操纵严重危害金融市场信息效率。有必要明确市场操纵犯罪行为的金融机理，重构针对性的司法判断规则，并在新《证券法》《刑法修正案（十一）》对操纵证券市场构成要件进行重要修订的立法条件下，加速制定并通过《期货和衍生品法》，及时协调修正《刑法》证券期货犯罪条文。
一、问题意识：疫情风险对金融刑法的挑战与应对方略
年3月以来，由新型冠状病毒奥密克戎变异株引发的疫情突袭申城，上海面临常态化疫情防控以来最严峻的考验。疫情对于人们的日常生活、工作学习、全国社会经济发展产生了极大影响。上海作为金融中心，其金融市场同样是风险防控的重中之重。
金融监管部门一系列政策措施陆续出台和落地，对改善市场预期、防止非理性行为起到了比较好的作用。金融系统的疫情应对充分表明，疫情防控中金融监管制度安排的积极主动、政策协调、工作协同、创新举措，有助于促进金融部门形成联防联控、呵护市场的合力。这不仅深刻体现了我国金融市场的深度、广度、宽度在不断拓展，韧劲在不断提升与强化，而且充分印证了“法律与金融”理论中一种非常重要的观点，即金融市场变幻莫测的结构对于潜在不稳定性因素的反应是十分脆弱的，而强有力的法律制度与监管安排能够有效地影响金融市场发展及其权利保护模式，从而帮助金融市场参与者形成更可靠的信赖感与遵从。
然而，需要重视的是，受疫情冲击，金融市场可能出现剧烈波动且反复震荡的风险。公共卫生突发事件为金融市场生成巨大的“不对称的价格反应”提供了天然条件。而这正是市场操纵犯罪行为赖以实现非法交易利润最大化的“契机”——部分市场参与者可能利用疫情风险实施金融违法犯罪行为，操纵“不对称的价格反应”严重偏离疫情风险影响下的正常价格震荡水平，并意图从预期的市场波动中谋取巨额交易利润。有的行为人可能通过在短时间内增加制造金融资产价格崩盘或者放大金融商品价格下跌行情中的利空效应从而谋取卖空交易的非法利益；有的市场参与者可能通过控制金融商品发行人释放业绩、引入热点题材等利好信息，控制信息发布节奏、选择性披露、追随市场热点“迎合性”披露，引导中小投资者从众买入，并辅之以二级市场的交易配合，利用市场噪音众多等条件，谋取低价买入、高价卖出的非法交易利润。
金融市场刑事立法与司法有必要重构应对方略，反思既有的刑事立法逻辑、刑法解释原理以及相关司法判断规则，深度结合疫情风险的现实特征与金融市场在特定环境下的经济机理进行创新性的司法认定，防范可能会出现的规则漏洞或刑法规制的盲区。金融市场是支持疫情防控、稳固国家实体经济安全、提供货币资本流动性、服务疫区居民财务需求的“血液”，金融犯罪冲击若造成金融市场风险管理失控，则有可能形成更为严重的风险外溢，甚至影响国家安全。以市场操纵犯罪等为基础的金融刑法规范是严格防范系统性金融风险的法律屏障。因此，金融刑法有必要以系统性风险防控为思维导向，以《刑法》规定的操纵证券、期货市场罪的规范震慑为抓手，保护金融商品市场价格合理稳定运行，重构重大金融犯罪案件的司法判断规则，有效规制与疫情系统性风险有关的金融犯罪行为，严防突发性公共卫生事件所可能引发的金融失序问题。
二、防范疫情风险与金融市场价格异常波动：金融刑法的系统性风控原理
金融资产的类型与价格始终是萌芽、创新、勃兴、繁荣、泡沫、危机、灾难、重建的循环往复。金融资产价格在系统性风险积聚的市场中出现暴跌是多重、复杂且迥异的因素叠加。诸如新型冠状病毒大规模爆发与传播等突发性公共卫生事件，本身就构成了金融市场系统性风险，即疫情“黑天鹅”。这种短期但波及面大的市场异常波动因素，势必会造成金融资产价格普遍下跌。程序化交易机制的广泛介入更是造成金融市场在疫情特殊时期显得尤为脆弱。金融资产价格下跌一定幅度之后便会造成市场中相当数量的量化策略自动且同时触发降低风险资产比例的指令。“这种由了了数行交易程序代码所形成的连锁反应，会在短短一分钟之内抹去百亿市值，轻轻一击交易指令就会使得金融市场瞬间崩盘式下跌。”但是，单纯的疫情风险毕竟是可以精准定位且与市场基本面无根本性关联的单一因素，金融监管部门完全有能力针对其客观规律与实际影响施加防控措施、对冲风险。真正加剧金融市场系统性风险防控难度的问题是，如何从诸多市场风险“标准”元素中甄别出金融犯罪这一形态复杂的“非标”因素。
与我国金融市场历史中出现的异常波动不同，疫情风险下的金融市场处于多重因素叠加的风险复杂交互环境。在实体经济（市场基本面）层面，疫情客观上对相当数量的上市公司、中小企业和个人的经营活动和现金流动造成暂时性冲击、流动性困难。在金融信息与金融行为心理层面，弥散全球的新型冠状病毒疫情积蓄大量恐慌情绪与不确定因素，导致证券、期货市场价格波动趋势明显。在资金杠杆层面，股票质押、融资融券、场外配资等仍存风险。
在疫情系统性风险背景下，从经济基本面、金融信息、资金杠杆、做空工具条件等市场要素出发，分析金融犯罪经济机理与价格异常波动之间的关系，锁定操纵证券、期货市场罪等针对金融市场价格信号的犯罪行为类型及其对金融监管部门系统性风险防控工作的损害，有利于建构更为完善的金融刑法制度。
金融刑法系统性风控思维
金融市场风险在结构上主要可以类型化为非系统性风险与系统性风险。由一系列具有关联性的金融犯罪冲击而发生的整个金融市场的危机与剧烈波动，显然构成单个市场参与者无法避免、分散投资无法幸免的系统性风险。这也正是疫情风险下金融刑法需要重点规制的犯罪类型。
金融资产价格剧烈波动是金融市场的固有风险，疫情等重大突发性公共事件的影响使得金融市场系统性风险更容易转化为现实损害。根据有效市场假说，所有能够影响金融商品价格的信息都能够迅速且充分地由处于均衡状态的市场价格信号进行反应。故只要在价格波动之前介入市场且市场后续出现了剧烈波动的结果，此区间内的任何金融交易行为或者信息披露行为客观上都属于资产价格波动经济上的诱因之一。金融刑法先要从风险类型中辨识出系统性金融风险，从而确立刑法介入的必要性与时机；同时应当从投机交易风险、民事契约风险、行政违法行为风险、刑事犯罪行为风险等不同层次的风险类型中辨识出对于制造、放大系统性金融风险具有法律上因果关系的金融犯罪。金融刑法亟须形成的这种系统性风险防控思维与风险辨识能力，并非中国刑法的独有需求，而是全球金融市场法律体系的共性难题。年全球金融危机期间，美国联邦司法机关并未针对与次贷危机有关的重大欺诈性交易提起任何指控便是最为典型的例证。各国大型金融机构都或多或少与金融市场危机的制造、应对及其风险管理有一定关联，在风险与危机过后应当清算最为严重的金融犯罪刑事责任时，很难期待拥有金融市场监管权与刑事犯罪处罚机制触发权的金融监管机构对金融体系内个体进行刑事归责。这都预示着“金融市场系统性风险刑事法律保护的疲软与薄弱”。
然而，金融刑法在疫情期间重点规制具有制造系统性风险的金融犯罪行为，实际上具有可行的甄别标准。金融市场是经济体系的“风向标”，证券、期货等金融商品的价格是经济社会的“晴雨表”。为了在市场价格异常波动中谋取巨额非法利益，一方面，金融犯罪会利用疫情内含的潜在系统性风险制造资产价格异常波动、利用已经转化为现实的系统性风险急剧放大金融灾难；另一方面，金融犯罪所实施堆积泡沫与信息操纵行为，会导致金融资产价格出现结构性的剧烈上升（例如疫情背景下的医药板块、生物、疫苗、试剂等概念股暴涨），诱使投资者做出脱离金融资产内在价值的资产配置决策。
所以，操纵证券、期货市场罪等严格扭曲资产价格、严重阻碍定价效率、严重扰乱金融市场价格信号的金融犯罪，应当成为刑法保护金融市场、保障金融行政监管部门对冲疫情风险所重点规制的行为类型。金融刑法聚焦于对触发金融市场系统性风险与价格剧烈波动具有责任的机构与个人，集中制度资源办理具有全国影响、情节特别严重、震慑效应最大化的金融市场犯罪案件，有助于在突发性公共卫生事件可能传导的系统性风险爆发前或者生成初期精准应对，从而最大程度地防控、压制金融市场系统性风险。
金融刑法对市场价格的针对性保护
疫情背景下金融市场刑法保护的主要方向在于规制做空和做多两个交易方向的市场操纵犯罪行为。新型冠状病毒疫情对金融市场构成重大风险，最为重要的表征是引发资产价格快速下跌，流动性枯竭，股权质押、融资配资资金等连续平仓、爆仓、穿仓等会制造进一步的助跌效果。做空型市场操纵利用技术中性的做空工具实施金融犯罪行为，并从预期的价格剧烈下行中谋取交易利润。同时，新型冠状病毒疫情也会对金融市场中的相关热点概念形成炒作效应并引发相关行业、个股等快速拉升，而金融监管部门为了对冲疫情风险所推出的利好政策、流动性支持等亦会形成宏观烘托效应。做多型市场操纵利用疫情风险、信息不对称实施金融犯罪行为，并从预期的价格暴力上升中谋取交易利润。
由于疫情风险本身就是引发资产价格波动最为重要的作用力之一，相应的，金融刑法需要对与市场价格有关的刑事责任判断难题做出回应——（1）利用疫情风险的系统性下跌效应做空金融市场的行为，是否扭曲价格形成机制从而构成市场操纵犯罪；（2）利用疫情风险的结构性上涨效应做多特定行业、个股等金融商品的行为，是否扭曲价格信号从而构成市场操纵犯罪。
金融刑法理论与实践应当运用法律与经济分析方法，对扭曲市场价格的交易行为、扰乱价格信号的信息行为做出符合金融规律的刑法解释；在疫情风险背景下把握金融行为的经济机理与市场价格侵害行为的法律实质，通过优化金融犯罪司法判断规则，准确界定应对金融市场价格异常波动及其损害承担刑事责任的行为边界，通过新《证券法》与《刑法》以及市场操纵犯罪司法解释的规范协调，为疫情风险下的金融市场提供有针对性的规范保护。
三、疫情期间金融资产价格异常下跌风险防控：做空型操纵的刑法规制
金融市场交易者发现资产价格估值过高、金融商品市场价格与内在价值存在背离，卖空后在资产价格下跌后回补，不仅能够获取交易利润，而且有助于提高金融市场定价效率，促进价格发现。做空是市场竞争下的价格发现机制，也是高度竞争市场中重要的风险承担力量。在疫情风险下，做空交易会放大市场波动。如果疫情风险引发的资产价格迅速下降与做空交易互为循环反馈，加之杠杆资金在继续下跌中被强制平仓甚至直接穿仓，则可能引发市场异常波动。但面对突发公共卫生事件，金融资产价格剧烈波动实际上是市场的正常反应。金融刑法需要规制的是利用疫情风险与滥用做空机制实施市场操纵犯罪的行为。
然而，根据《刑法》第条，操纵证券、期货市场罪主要包括连续交易、洗售、相对委托、虚假申报、抢帽子交易等传统的市场操纵行为类型。至于做空型市场操纵的实质与模式包含何种内容，兜底条款“以其他方法操纵证券、期货市场”并未给出确定回答。年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《市场操纵解释》”）第1条对上述兜底条款进行了细化规定，将蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵、重大事件操纵、利用信息优势操纵、恍骗交易操纵、跨期、现货市场操纵等六种操纵模式纳入刑法规制范围。尽管《市场操纵解释》对于操纵证券、期货市场的行为进行了“兜底的兜底”，拓展了定罪处罚的范围，但其仍然未能就做空型市场操纵行为进行充分阐释，这意味着金融刑法尚未对疫情背景下可能引发系统性风险的危害行为做好规则上的充分准备。
因此，有必要对利用疫情风险直接制造或者放大系统性风险的做空型市场操纵犯罪行为进行实质解构与模式分析，在明晰此种类型的犯罪行为金融机理的基础上，重构针对性的司法判断规则。这不仅有助于疫情防控期间对严重危害金融市场价格形成机制与信息效率的犯罪行为进行准确归责与有效震慑，而且能够在《证券法》已经对操纵证券市场行为模式进行重要修订的立法条件下，为《刑法》协调修正证券期货犯罪条文提供立法建议。
做空型操纵的金融机理
作为中性的市场交易机制的做空，可以在单一市场中完成，也可以通过跨市场交易进行。单一市场中的做空交易主要是单边投机。例如，在证券市场中融券卖出股票，意图从预期的融券股票下跌后回补获利；在股指期货市场中卖空期指合约，意图从预期的期货合约市场价格下跌后平仓获利。由于我国金融市场中的个股融券做空交易成本相对较高，融券规模可控，金融监管部门以及券商对于融券业务风险的
