信息源于：北京仲裁委员会
本文原载于《北京仲裁》年第1辑，总第辑，本期责任编辑徐畅，本文作者：郑乃全。
一、概述
金融衍生品是一种以合同形式存在的金融工具，其价值取决于农产品、金属、能源、股权、利率、外汇、信用、碳排放权等标的资产的价值变动，基本种类包括远期、期货、期权和互换。金融衍生品还包括具有远期、期货、期权和互换中多种特征的混合金融工具，如期货期权、互换期权。根据交易方式的不同，金融衍生品可以分为场内衍生品和场外衍生品。场内衍生品，又称交易所交易衍生品，市场主体根据交易所制定的交易规则采用规定的交易方式进行标准化合约的买卖，如期货和标准化期权。场外衍生品，又称柜台交易衍生品，交易双方直接互为交易对手方的一对一交易方式，以远期、互换、期权和混合金融工具为主要交易类型。市场主体可以通过金融衍生品管理价格、信用和气候等风险。金融衍生品交易有助于促进标的资产的价格发现，提高市场流动性，服务实体经济的发展。
年，中国期货市场成交量创历史新高，以单边计算，年1-12月中国期货市场累计成交量为7,,,手，累计成交额为5,,.5亿元，同比分别增长22.1%和2.84%。期货交易品种涵盖了金属、能源、化工、农产品等大宗商品和股指、债券等金融工具。场外衍生品方面，银行间衍生品市场成交规模平稳增长，银行间本币衍生品市场共成交21.4万亿元，同比增长6.5%；其中，利率互换名义本金总额为21.1万亿元，同比增长7.5%；标准债券远期成交.8亿元，信用风险缓释凭证创设名义本金.2亿元，信用违约互换名义本金6.亿元。除银行间衍生品市场外，交易所衍生品市场、报价系统场外衍生品市场等有组织场外衍生品市场所开展的场外衍生品业务都取得了显著的发展。银行、证券公司等金融机构通过柜台对客户开展的衍生品交易业务也得到不同程度的发展，具体交易挂钩外汇、利率、股权和大宗商品等标的资产。
年12月日，金融稳定理事会（FSB）发布《年全球场外衍生品市场改革进展报告》，将中证机构间报价系统股份有限公司列入正式交易报告库名单。截至年9月底，中国共有两家交易报告库和两家类交易报告库进入FSB所公布的名单，分别是中国期货市场监控中心（ChinaFuturesMarketMonitoringCenter，CFMMC）、中证机构间报价系统股份有限公司（ChinaSecuritiesInternetSystem，CSIS）、中国外汇交易中心（ChinaForeignExchangeTradeSystem，CFETS）和中国银行间交易商协会（NationalAssociationofFinancialMarketInstitutionalInvestors，NAFMII）。
年是中国金融衍生品市场法治建设工作的重要一年。中国首次就金融衍生品市场进行专门立法，先后形成了《中华人民共和国期货法（草案）》《中华人民共和国期货和衍生品法（草案二次审议稿）》，年已经过十三届全国人大常委会两次审议。金融衍生品市场和参与主体的相关监督管理部门与行业自律组织就规范金融衍生品市场健康发展单独或联合其他部门制定出台了《关于进一步加强金融衍生业务管理有关事项的通知》（国资厅发财评〔〕17号）、《关于衍生工具交易对手违约风险资产计量规则有关问题的通知》（银保监办发〔〕号）、《关于依法开展证券期货行业仲裁试点的意见》（证监会公告〔〕25号）等部门规范性文件以及《期货公司居间人管理办法（试行）》《证券公司收益互换业务管理办法》等行业自律性规则。为规范衍生品业务，促进境内衍生品市场健康发展，保障各方合法权益，防范系统性风险，人民银行会同银保监会、证监会、外汇局共同起草了《关于促进衍生品业务规范发展的指导意见（征求意见稿）》并向社会公开征求意见。
二、新法律法规和其他规范性文件
（一）《中华人民共和国期货和衍生品法（草案二次审议稿）》
年4月26日，《中华人民共和国期货法（草案）》（以下简称草案）提请十三届全国人大常委会第二十八次会议初次审议，这是中国首次专门立法规范和促进期货市场健康发展。初次审议的草案共14章17条，规定了总则、期货交易、其他衍生品交易、期货结算和交割、期货交易者、期货经营机构、期货交易场所、期货结算机构、期货服务机构、行业自律、监管管理、跨境监管与协作、法律责任、附则等内容。
年10月19日，《中华人民共和国期货和衍生品法（草案二次审议稿）》提请十三届全国人大常委会第三十一次会议进行了二次审议。同草案相比，二次审议稿主要修改如下：
第一，草案的名称发生了变化，由“期货法”修改为“期货和衍生品法”。
虽然草案原名为“期货法”，但草案实际调整的范围包括期货之外的其他金融衍生品。立法机关考虑到名称和内容的相符，所以将名称进行了修改。但需要特别注意的是，二次审议稿名称中的“期货”和“衍生品”与我们通常所理解的金融学概念并不相同，具有其特定法律定义。“期货”和“衍生品”分别对应于二次审议稿中的“期货交易”和“衍生品交易”。二次审议稿中所称的“期货交易”是指以期货合约或者标准化期权合约为交易标的的交易活动，非一般所理解的期货概念，相当场内衍生品的概念；“衍生品交易”是指期货交易以外的，以非标准化期权合约、互换合约和远期合约及其组合为交易标的的交易活动，相当于场外衍生品的概念。而金融学概念上的“衍生品”是包含了期货、期权、远期、互换等场内和场外的所有衍生品交易类型。因此，名称中的“期货”和“衍生品”分别对应的是场内衍生品和场外衍生品。期货和衍生品法所调整的范围是所有金融衍生品交易及相关活动。
第二，结构更加精简，从14章17条缩减为1章条。二次审议稿将草案的第二章“期货交易”和第三章“其他衍生品交易”合并成一章“期货交易和衍生品交易”，将期货交易和衍生品交易共同适用的原则性规定形成一节“一般规定”，对于“期货交易”和“衍生品交易”的特别规定分专节进行了规定；将草案第十章和第十二章的章名分别修改为“期货业协会”和“跨境交易与监管协作”，使章名与内容相符。
第三，进一步完善了金融衍生品市场监管体制的相关规定。多头监管是中国金融衍生品市场监管的基本现状，期货市场（场内衍生品市场）由中国证监会统一监管，衍生品市场（场外衍生品市场）根据交易标的资产、交易主体、交易场所等不同由多个监管机构根据主体监管或功能监管职能对衍生品市场进行共同监管，包括了中国人民银行、中国银保监会、中国证监会、国家外汇管理局、国务院国资委等国家机关和监管部门。二次审议稿除了明确国务院期货监督管理机构依法对全国期货市场实行集中统一监督管理，同时规定“国务院对利率、汇率期货的监督管理另有规定的，适用其规定”。此外，根据目前衍生品市场的监管现状，明确规定衍生品市场由国务院期货监督管理机构或者国务院授权的部门按照职责分工实行监督管理。
第四，进一步完善了衍生品交易的相关规定。中国场外交易衍生品市场由于发展时间较短，法律制度不健全，主要通过监管部门的规章和规范性文件以及行业协会的自律性规范文件进行调整，本次立法将衍生品交易纳入法律调整范围，为中国衍生品市场的发展提供了重要的法律支持和保障，有利于吸引更多境内外交易者参与中国衍生品市场交易，从而更好地发挥我国衍生品市场的价格发现和风险管理的职能，服务中国实体经济的健康发展。关于衍生品交易的专门规定虽仅有一节，但其确立了衍生品交易的基本原则和制度。相比草案，二次审议稿作了重要的修改和完善。首先，明确规定了组织衍生品交易的场所应当经过相关监管部门的审批，并规定了组织衍生品交易的场所交易规则制定的基本原则以及交易规则和主协议等合同文本向相关监管部门备案的要求；其次，明确规定了单一协议制度、履约保障制度、终止净额结算制度、中央对手方清算以及交易报告库等衍生品交易国际通行的基本制度。最后，原则性规定了有关衍生品交易及相关活动进行规范和监督管理的具体办法由国务院依照该法的原则进行规定。
第五，根据“放管服”改革精神，除信息技术服务机构外，取消对其他期货服务机构的备案管理要求。
第六，为进一步防范化解系统性风险，规定国务院期货监督管理机构应当建立健全期货市场监测监控制度，加强保证金安全存管监控。
相关部门将根据各方意见和建议对《中华人民共和国期货和衍生品法（草案二次审议稿）》进行继续修改完善。
（二）《关于进一步加强金融衍生业务管理有关事项的通知》
为进一步指导中央企业规范开展金融衍生业务，在发挥其功能作用的同时，切实有效管控风险，国务院国资委对已有的监管制度进行了整合、修订，研究制定了中央企业开展金融衍生品业务的基本规范性文件《关于切实加强金融衍生业务管理有关事项的通知》（国资发财评规〔〕8号，以下简称8号文）并于年1月1日印发中央企业执行。
为了推动中央企业进一步落实好8号文，规范执行制度规定，解决部分中央企业存在资质审核把关不严、信息化监测水平不高、业务报告不及时等问题，国务院国资委于年4月12日印发了《关于进一步加强金融衍生业务管理有关事项的通知》，就强化业务准入审批、加强年度计划管理、加快信息系统建设、严格备案报告制度等有关事项进行了明确。国资委将不定期开展专项检查，与有关监管部门探索建立交易数据共享机制，加强日常监测和风险预警，对于发现的问题，将进行提示、通报、约谈、问责等。其中：对于业务可行性论证不充分的，将提示董事会重新核准业务资质；对于信息系统未按时建成上线的，将要求企业增加报告频率或提示董事会缩减业务规模；对于开展投机业务，存在超规模、超品种、超限额以及未经资质核准开展业务等违规交易问题的，将按照有关规定严肃问责。
（三）《关于依法开展证券期货行业仲裁试点的意见》
年10月15日，中国证监会与司法部联合公布了《关于依法开展证券期货行业仲裁试点的意见》（以下简称《意见》）。《意见》是为了贯彻落实中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》关于“开展证券行业仲裁制度试点”的任务要求，完善证券期货纠纷多元化解机制，有效保护资本市场投资者的合法权益，维护证券期货行业健康发展。
《意见》总共十点：1.开展证券期货行业仲裁试点的重要意义；2.开展证券期货行业仲裁试点的总体要求；.设立证券期货仲裁院（中心）；4.关于证券期货仲裁院（中心）的仲裁范围；5.关于证券期货民事赔偿纠纷的仲裁；6.关于资本市场自律组织会员纠纷的仲裁；7.创新仲裁员选聘机制，提升仲裁员的专业水平；8.加强试点仲裁委员会与证券期货监管机构、自律组织之间的合作；9.推动完善证券期货纠纷仲裁与调解、诉讼的有效衔接；10.关于证券期货行业仲裁试点工作的指导和监督。
（四）《关于衍生工具交易对手违约风险资产计量规则有关问题的通知》
为了进一步明确中国法律与金融监管对终止净额结算的支持，年11月2日，中国银保监会印发了《关于衍生工具交易对手违约风险资产计量规则有关问题的通知》（以下简称《通知》），对《衍生工具交易对手违约风险资产计量规则》的部分内容作出补充解释，明确商业银行和金融机构之间的合格交易可以净额管理风险敞口和计提资本。主要内容包括：一是明确适用《通知》的商业银行交易对手范围为经我国金融监督管理部门批准设立的金融机构，商业银行与其他交易对手的净额结算组合认定标准仍按《衍生工具交易对手违约风险资产计量规则》的要求执行；二是明确合格主协议的范围，将目前国内市场常用的《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》《中国证券期货市场衍生品交易主协议》、国际市场常用的《国际掉期及衍生工具协会年主协议》纳入，并采用“银保监会认可的其他合法有效净额结算主协议”的表述，预留政策空间；三是明确通过合格中央对手方集中清算的衍生品交易风险暴露和资本计量规则。《通知》还进一步完善了保证金衍生品交易的认定标准。《通知》的出台允许商业银行以净额管理风险为敞口，将可以减少商业银行开展衍生品交易的成本，提高衍生品交易效率，减少违约风险暴露和资本占用。
（五）《期货公司居间人管理办法（试行）》
年9月10日，为推进期货市场高质量发展，进一步完善期货行业自律规则体系，中国期货业协会遵循“建制度、不干预、零容忍”九字方针，以保护投资者合法权益为出发点和落脚点，制定并发布了《期货公司居间人管理办法（试行）》（以下简称《办法》）。《办法》从对期货公司自律管理的角度规范期货公司与居间人之间的委托中介服务，规定了期货公司合作居间人的具体条件与行为规范，明确要求期货公司与居间人签署具有必备条款的书面居间合同，要求期货公司建立关于居间人合作业务的内部管理制度。如期货公司委托《办法》规定以外的机构或者自然人提供订约机会的，费用支付标准不得与交易数量、交易金额、交易手续费及其他收入指标挂钩。
《办法》是期货公司进行居间人管理的最低标准，各期货公司可以结合自身实际，进一步细化和完善相关程序、方法、标准和流程。《办法》还提供了《期货居间人承诺书》和《期货居间投资者风险告知书》两个附件，这是方便期货公司开展居间人管理工作而提供的参考模板，期货公司可以根据自身情况增加相应内容，但不得删减。
《办法》自发布之日起施行，但特别设置了一年过渡期，自年9月10日至年9月9日；过渡期满，期货公司所有存续的居间合同均应符合《办法》规定。期货公司自年11月1日起，可以在协会居间人管理信息系统进行居间人信息登记。
（六）《证券公司收益互换业务管理办法》
为了促进证券公司收益互换业务规范健康发展，中国证券业协会在广泛征求意见基础上，制定了《证券公司收益互换业务管理办法》（以下简称《管理办法》）。《管理办法》经中国证券业协会第七届常务理事会第一次会议表决通过，并报中国证监会备案，自年12月日起施行。主要内容包括：一是明确规定了适用《管理办法》的范围为证券公司与交易对手方在其柜台及协会认可的其他场所开展的收益互换交易；二是明确可以开展对客收益互换业务的主体范围为证监会认可的场外期权一级交易商或协会备案的场外期权二级交易商，未获得交易商资质的证券公司，只能与交易商开展基于自营目的的收益互换交易；三是规定了投资者适当性、交易标的及合约、保证金等管理规范；四是规定了证券公司开展收益互换业务相关的风险控制和禁止行为；五是规定了数据报送主体、时间、程序、内容以及中证报价监测监控等规定；六是规定了具体的自律管理措施；七是规定了《管理办法》的实施和一年过渡期安排。
三、重大案例
居间人代客期货交易造成损失，期货公司不承担连带责任
年，A期货公司与屈某签署《居间协议书》。随后，屈某向A期货公司居间介绍了柯某和盛某，二者均在A期货公司开立期货交易账户并签署了《居间关系确认书》。A期货公司向柯某和盛某进行了期货交易风险告知并提示居间人非公司员工。账户开办后，屈某开始操作柯某、盛某的期货账户，给盛某等人造成损失万余元。
居间人屈某应否对盛某的全部损失承担赔偿责任，A期货公司是否应当承担连带赔偿责任。
法院认为，屈某作为居间人，在明知盛某等人不懂得期货操作方法和规则情况下，以获取高额手续费为目的，频繁操作柯某、盛某账户资金进行期货交易，屈某的行为与盛某等人的损失存在因果关系，且屈某具有重大过错，应承担主要民事责任。盛某等人将自有资金以柯某名义在A期货公司开设账户，违反《期货市场客户开户管理规定》的实名制要求，而且在A期货公司多次风险提示下，盛某等人对涉案期货交易持放任态度，对于自身损失存在一定过错，亦应承担相应责任。屈某对盛某等人的损失承担80%责任，不承担全部赔偿责任。
A期货公司在客户开立期货交易账户和期货交易期间已尽到风险提示和监管义务，虽未向柯某、盛某告知屈某作为居间人的居间佣金返还比例等事实，但与盛某等人的资金损失并不存在因果关系。A期货公司对于盛某等人的资金损失没有过错，不应承担民事责任。
《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（年修正）规定，公民、法人受期货公司或者客户的委托，作为居间人为其提供订约的机会或者订立期货经纪合同的中介服务的，期货公司或者客户应当按照约定向居间人支付报酬。居间人应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。
本案中，人民法院将居间人为客户提供的中介服务行为与居间人为客户操作期货账户的行为进行了区分，明确了客户期货账户交易的损失与居间人的中介服务行为不存在因果关系，这将有利于厘清期货公司、居间人与客户三者之间的法律关系。居间人代客户操作期货账户是居间人与客户之间独立的委托交易行为，应根据居间人的行为对交易损失是否有过错进行责任认定。如期货公司已按期货经纪合同的约定向客户提供期货经纪服务且对客户的交易损失无其他过错行为，期货公司无须对客户的交易损失承担法律责任。
期货交易是一项高风险的投资行为，期货公司应向客户充分履行投资者适当性义务，向合格的投资者提供期货经纪服务，如实披露期货交易风险；客户应当对自己和选任的受托人的行为承担责任。
强行平仓过程中因客观原因导致客户账户出现穿仓损失，期货公司不承担责任
年2月18日，A期货公司与苗某签订《期货经纪合同》《期货交易风险说明书》《客户须知》《投资者适当性特别风险警示》《数字证书用户责任书》《能源中心交易编码申请表（自然人）》等交易文件并对苗某进行了风险评测，风险承受能力等级为C5。苗某进行期货交易期间，多次出现期货账户交易保证金不足的情形，A期货公司通过多种方式对苗某进行了通知，苗某既不按约定的时间追加保证金，也未自行平仓，A期货公司对苗某执行强行平仓，由于部分仓位挂单未能及时成交，导致最终平仓时苗某账户出现了穿仓的损失。
A期货公司是否应对苗某的穿仓损失承担责任。
法院认为，期货公司与客户之间系期货行纪法律关系，期货公司的责任是严格根据客户的指令进行交易操作，一般情形下并无处分客户财产的权利。强行平仓从本质上看是期货公司为维护自身资金安全所依法享有的一项权利，其根本目的在于避免期货透支交易。期货经纪公司并非期货交易的民事主体，期货交易是否及如何进行均是由客户决定的，客户对自己账户及所持合约的风险具有积极管理及注意义务。且期货公司所享有的强行平仓的权利，并不排除客户为保护自身财产安全与利益采取平仓措施的权利。本案诉争损失虽然为穿仓损失，但A期货公司强行平仓行为的实施并无不当，穿仓系由于市场流动性不足平仓无法实现所致。
关于期货市场强行平仓制度，《期货交易管理条例》（年修订）（以下简称《条例》）第4条第2款规定：“客户保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。客户未在期货公司规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的，期货公司应当将该客户的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担。”而《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（修正）（以下简称《规定》）第6条第2款规定：“客户的交易保证金不足，又未能按期货经纪合同约定的时间追加保证金的，按期货经纪合同的约定处理；约定不明确的，期货公司有权就其未平仓的期货合约强行平仓，强行平仓造成的损失，由客户承担。”二者的规定有所区别，《条例》规定期货公司“应当”强平，是一种义务和要求，《规定》赋予期货公司与客户自由约定仓位处分，期货公司“有权”强平，是一种权利。如果强行平仓是一项义务，一旦违反将可能产生侵权的责任，但如果是一项权利，则可以选择放弃，不会产生任何责任。本案及其他案件中，司法审判机关多数按照《规定》来解释和适用期货公司对客户所实施强行平仓的性质，一般认定为是一项权利，但认为期货公司行使该权利时应符合双方的约定，可以说是一种附条件的权利。本案的重点并不在于解决“强平”的性质问题，而是强调当期货公司按约定“强平”时由于客观原因（如市场无流动性）无法及时平仓所导致的穿仓损失，期货公司不承担责任。建议客户应主动